Понятие "должной осмотрительности" введено в налоговую практику Постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 " " (далее – Постановление № 53). Несмотря на то, что четкого понятия "должной осмотрительности" не содержит ни указанное постановление, ни какой-либо другой источник права, "должная осмотрительность" активно использовалась налоговыми органами и судами в случаях, когда речь шла об обоснованности вычета по НДС и включении расходов в состав затрат при расчете налога на прибыль.
В августе 2017 года была введена в действие , в определенной степени изменившая подход к методам проверки и оценки добросовестности налогоплательщика.
При этом в рекомендациях ФНС России по применению было указано, что новая статья не кодифицирует правила, сформулированные правоприменительной практикой, в частности, содержащиеся в , а представляет собой новый подход к проблеме злоупотребления налогоплательщиком своими правами с учетом основных аспектов сформированной до этого судебной практики ().
ФНС России рядом писем по разъяснению применения указала налоговым органам и налогоплательщикам на то, что:
- в перечислены конкретные действия налогоплательщика, которые признаются злоупотреблением и определены условия, которые должны быть им соблюдены для возможности учесть расходы и заявить налоговые вычеты по имевшим место сделкам;
- формальные претензии к контрагентам при отсутствии фактов, опровергающих реальность совершения контрагентом сделок, не являются самостоятельным основанием для отказа в учете расходов и в налоговых вычетах по сделкам;
- не содержит понятие "непроявление должной осмотрительности";
- не предусматривает для налогоплательщика негативные последствия за неправомерные действия контрагентов второго, третьего и последующих звеньев;
- при проведении налоговых проверок после введения не должны применяться понятия, отраженные в , включая понятие "должной осмотрительности", "недобросовестности налогоплательщика";
- при проведении налоговых проверок после введения налоговые органы должны правильно квалифицировать выявленные обстоятельства, ссылаясь на конкретный пункт указанной статьи ( , ). После появления таких разъяснений у отдельных налогоплательщиков закономерно возник вопрос: "А стоит ли теперь так тщательно проверять и оценивать контрагента в целях исключения рисков негативных налоговых последствий при изменившемся подходе, касающемся оценки добросовестности налогоплательщика?"
Отметим, что судебная практика за истекший календарный год со дня введения в действие практически не дает ответа на этот вопрос, поскольку основной массив налоговых споров по проанализированной практике касается налоговых проверок, проводимых (камеральных) или назначенных (выездных) до августа 2017 года. По таким спорам суды продолжают руководствоваться положениями и понятиями, содержащимися в .
Однако ответ на указанный вопрос можно усмотреть из разъяснений ФНС России по отдельным обращениям налогоплательщиков ( , письмо ФНС России от 18 мая 2018 г. № ЕД-4-2/9521@). Так, при ответе на вопросы об оценке добросовестности налогоплательщика при проведении налоговых проверок, налоговая служба кроме очередных разъяснений о том, что ранее введенные в практику понятия "должной осмотрительности" и "недобросовестности налогоплательщика" при проведении после вступления в силу налоговых проверок не применяются, все же со ссылкой на указала на размещение с 1 июня 2018 года на официальном сайте ФНС России сведений о деятельности налогоплательщиков в форме открытых данных – о среднесписочной численности работников, об уплаченных организацией суммах налогов и сборов, о суммах доходов и расходов по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности. Это, по мнению налоговиков, предоставит налогоплательщикам дополнительную возможность оценки рисков при проверке контрагента.
Указанные разъяснения подтверждают, что проверка контрагента и проявление необходимой осмотрительности перед заключением сделки не потеряли своей актуальности, только немного поменяли цель и последствия проверки.
Налогоплательщику стоит, как и ранее, проявлять осмотрительность при выборе контрагента, но не с целью доказать впоследствии налоговому органу или суду сам факт его проверки, а для того, чтобы убедиться, что контрагент является добросовестным лицом, ведет реальную деятельность и с ним можно заключить договор без риска негативных налоговых последствий.
Руководствуясь , налоговые органы должны будут проверять реальность выполнения сделки контрагентом, поэтому налогоплательщику стоит перед сделкой самостоятельно убедиться, что контрагент располагает необходимыми возможностями и ресурсами для выполнения принятых на себя обязательств по сделке.
Указанная проверка будет полезна и с точки зрения исключения гражданско-правовых рисков по исполнению потенциальным контрагентом договора.
Организовать проверку контрагентов можно путем использования специальных профессиональных программ и сервисов.
Кроме указанных действий, минимизирующих или исключающих и налоговые, и гражданско-правовые риски, рекомендую не пренебрегать и иными, дополнительными способами своей финансовой защиты, а именно, использовать в договорных правоотношениях инструменты гарантий (заверений об обстоятельствах () или возмещения потерь (), позволяющие компенсировать понесенные в будущем убытки и (или) потери, связанные с отказом в вычетах по НДС или непринятии в состав расходов соответствующих затрат в связи с недобросовестностью контрагента.
В настоящее время формируется положительная судебная практика по применению таких гражданско-правовых способов защиты от проблемных контрагентов в сфере налоговых правоотношений.
При выборе контрагента компания обязана проявить должную осмотрительность и проверить бизнес-партнера на долги по налогам. Если этого не сделать, налоговая может заподозрить компанию в недобросовестности. Как проверить, что у контрагента нет задолженности перед бюджетом.
Внимание! Вы находитесь на профессиональном сайте со специализированным юридическим контентом. Для чтения статьи может потребоваться регистрация.
«Должная осмотрительность» – это выражение, которое появилось в практике ВАС РФ. Пленум ВАС 12 октября 2006 года издал «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». В п. 10 постановления суд разъяснил, когда налоговая служба посчитает, что компания получила необоснованную налоговую выгоду. Это произойдет, если ИФНС докажет, что компания при выборе контрагента не сумела проявить должную осмотрительность и осторожность и могла знать о его налоговых нарушениях. А также если компания работала в основном с организациями, которые не исполняют своих налоговых обязательств.
Точные критерии проявления должной осмотрительности нигде не формализованы, но подразумевается, что компания при выборе контрагента проанализировала все доступные источники сведений о нем. Узнайте перед началом делового сотрудничества , нет ли у будущего бизнес-партнера долгов перед бюджетом.
Компании понадобится подтвердить, что она проявила должную осмотрительность и заботливость
Компании понадобится подтвердить проявление необходимой осмотрительности, если налоговики заподозрят ее в нарушениях. ФНС России в «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» сформировала критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков. Позже, в , содержание критериев раскрыли более подробно. ФНС опирается на эти критерии, чтобы определить, получила ли компания необоснованную налоговую выгоду.
Если у налоговиков появляются доказательства недобросовестности компании, они обращаются в суд. Контролеры оспаривают налоговые вычеты компании по НДС, а также влияние затрат, на которые компания опирается, когда рассчитывает налог на прибыль. Известно немало споров с налоговой, когда подозрения ИФНС в недобросовестности компании подтверждались. На это указывали, например, такие обстоятельства:
- бизнес-партнер компании допускал нецелевое расходование средств;
- при проверках свидетели показывали, что компания работает с однодневкой;
- компания заключала договор, условия которого не соответствовали настоящему положению дел;
- у руководства или сотрудников компании при обыске обнаруживали печати второй стороны договора.
В судебной практике есть примеры, когда компании не проявляли должную осмотрительность и из-за этого проигрывали налоговые споры. Чтобы не получить иск от налоговой, перед сделкой проведите анализ деятельности будущего делового партнера. Примите во внимание критерии, которые ИФНС используют для назначения выездных проверок. Практика по спорам с налоговой иллюстрирует, что в суде у ИФНС обычно выигрывают компании, которые:
- сами ведут настоящую хозяйственную деятельность,
- не совершили мнимой или притворной сделки,
- тщательно проверили контрагента перед заключением договора.
42 полезных документа для юриста компании
Какие документы в 2019 году проверить при выборе контрагента, чтобы выполнить требование о должной осмотрительности
Проявление осмотрительности заключается в том, чтобы тщательно проанализировать деятельность бизнес-партнера. В том числе нужно выяснить, не является ли он фирмой-однодневкой. Необходимо убедиться, что:
- организация есть в ЕГРЮЛ/ЕГРИП, и при ее регистрации в реестре не было нарушений;
- у организации реальный адрес места нахождения, и адрес регистрации организации не входит в число «массовых»;
- генеральный директор организации не входит в список «массовых» директоров;
- есть фактическое подтверждение полномочий лица, которое будет подписывать договор;
- организация ведет реальную хозяйственную деятельность, обладает производственными мощностями и штатом;
- организация своевременно отчисляет налоги, не сдает «нулевую» отчетность, а также в порядке бухгалтерская отчетность.
Налоговики рекомендуют при выборе бизнес-партнера обратить внимание на состояние его бухгалтерского баланса и отчеты о финансовых результатах и движении средств. Однако возможности для проявления должной осмотрительности компании ограничены, поскольку постороннему юридическому лицу доступна далеко не вся информация по финансам организации.
Узнать информацию о налогах и финансах организации можно на сайте налоговой и в реестре бухгалтерской отчетности Росстата. Компании понадобятся документы, которые подтвердят, что она проверила контрагента. Доказать это удастся с помощью, например:
- выписок из различных реестров;
- заверенных у нотариуса скриншотов страниц сайтов, где проводилась проверка;
- электронных документов госсервисов, закрепленных электронной подписью и т. д.
Проверка контрагентов на надежность
Обезопасьте себя от мошенничества и неприятностей с налоговой. Автоматическая проверка по налоговым, арбитражным и другим базам.
По данному ИНН ничего не найдено
Памятки для сотрудников юридических отделов
Сервис «Юрист компании Контрагенты» поможет узнать о бизнесе будущего делового партнера
Для экономии времени при анализе деятельности бизнес-партнера компания может воспользоваться услугами . Сервис функционирует на платной основе. С помощью него компания узнает актуальную информацию о налогах контрагента, его бухгалтерской отчетности, а также данные по другим параметрам проверки.
У пользователей есть возможность проанализировать:
- данные ЕГРЮЛ и ЕГРИП организации, а также изменения в ЕГРЮЛ;
- реестры ФНС по организации;
- состояние финансов;
- арбитражные дела и исполнительные производства в отношении организации;
- госконтракты и лицензии;
- проверки и результаты проверок.
Сервис предоставляет пользователю не только полные электронные досье на компании, но и консультации по этим досье, а также экспертные заключения. Юристы смогут составить исчерпывающее представление о надежности будущего делового партнера. Результаты проверки подтвердят, что компания проявила должную осмотрительность при выборе контрагента согласно существующим критериям.
от судов и переплат
Здравствуйте, уважаемые коллеги. Сегодня хочу затронуть очень важную тему, о которой знают опытные компании и не всегда знакомы начинающие. Это — должностная осмотрительность.
Про Мистера Х, цербера и компанию А
Но для начала позвольте рассказать вам одну вымышленную историю, основанную на реальных событиях (все совпадения являются случайностью).
Жила себе спокойно компания «А», развивалась на рынке и уверенно росла по доходу. И всё у неё было хорошо, пока не захотела она покорить очередные вершины и расширить своё присутствие в сети Интернет.
Захотела она создать себе новый сайт и продвигать его активно через SEO и другие инструменты. Провели маркетологи поиск подрядчика и выбрали компанию «Б», у которой был один из самых низких ценников на работу. Заключили договор и поехали.
А в это время налоговый инспектор «Мистер Х» напал на след фирмы «Шарашкина контора», у которой были все признаки того, чтобы считать её фирмой однодневкой.
А доблестный цербер, система АСК НДС-2, наглядно продемонстрировала взаимосвязь «Шарашкиной конторы» с компанией «Б», заподозрив тем самым нелегальное обналичивание денежных средств.
Наш «Мистер Х», понимая, что в любой схеме есть посредник и приняв за такого саму компанию «Б», начал искать потенциального заказчика обналички и вышел на след компании «А».
Тут же была назначена выездная проверка этой компании, в ходе которой компания «А» не смогла толком объяснить, почему выбрала компанию «Б» для сотрудничества. Ответ «там дешевле» не устроил налогового инспектора.
В результате компания «А» была заподозрена в умышленном увеличении расходов для последующей экономии на налогах и получила счёт на 7 млн. рублей налоговых доначислений, которые обязана оплатить в ФНС РФ.
Конечно же, досталось и компании «Б», но смысл этого рассказа — донести до Вас всю боль компании «А», которая добросовестно пыталась работать на рынке.
Вам кажется, что такая история не реальна? Разочарую Вас, уважаемый читатель, и предлагаю почитать арбитражную практику. Таких случаев сейчас становится всё больше и больше.
Как же защититься от такой ситуации? Как нужно вести свою деятельность, чтобы кошмар в виде налоговых доначислений от сотрудничества с нерадивыми подрядчиками не застал вас врасплох? Вот тут мы и подходим к теме этой статьи — должной осмотрительности.
Что же это за термин такой? Определение должной осмотрительности было введено поставлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006, но точного понятия при этом дано не было.
Единственное ее упоминание содержится в следующем абзаце: «налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом…». Тем не менее, налоговые органы активно пользуются данным понятием.
Перед началом работы каждого нового контрагента необходимо проверить по следующим пунктам (а если не проверены существующие, то проверить нужно и каждого из них):
Компания находится в списке ЕГРЮЛ/ЕГРИП и у неё нет проблем, выявленных при регистрации (актуальную версию можно запросить на сайте ФНС РФ или у самого контрагента).
Компания расположена по своему фактическому адресу, указанному в ЕГРЮЛ/ЕГРИП и этот адрес не является массовым.
Документы подписываются уполномоченным лицом, на которого должным образом оформлены все необходимые документы.
Паспортные данные уполномоченного лица верны.
У компании нет открытых задолженностей по налогам или она не привлечена на момент заключения сделки к ответственности за неуплату налогов (такая информация не является налоговой тайной, поэтому её легко получить на сайте ФНС РФ).
Копию устава и учредительного договора (данные документы не являются тайными и могут быть запрошены Вами).
Копии свидетельств о присвоении ИНН, ОГРН.
Выписку из ЕГРЮЛ/ЕГРИП.
Копии лицензий.
Протокол о назначении Генерального директора на должность и доверенности для других лиц, у которых есть право подписывать договор и счета-фактуры.
Копии паспортных данных руководителя и главного бухгалтера.
Более того, некоторые данные Вы можете получить из своего онлайн-банка (Сбербанк, Альфа-Банк, Тинькофф банк точно предоставляют похожие данные), СПАРК, СБИС и так далее. Их тоже можно распечатать.
Также будет полезным, если Вы сможете заставить своих маркетологов собрать краткий документ с изложением их мыслей о том, почему выбран именно этот подрядчик. Какие есть причины, кроме «дёшево», почему стоит работать именно с этим контрагентом? Ведь если выбор только по «дёшево», то для налоговой это сигнал, что подрядчик может уменьшать налоговую базу за счёт манипуляций с налогами.
А если суд?
Как видите, список довольно внушительный. Но, уверяю, оно того стоит. Что же делать со всем этим добром? В случае, если всё в порядке, то необходимо проставить на этих документах дату проведения проверки и печать организации, собрать в одну папку и положить в надёжное место.
А если у Вас есть подозрения, то от работы с таким контрагентом стоит отказаться.
Сразу хочется сказать, что проявление должной осмотрительности не всегда может спасти Вас от общения с налоговой в суде. Пугаться не стоит, так как для судов сейчас действует презумпция невиновности компании и ФНС нужно приложить много усилий, чтобы доказать обратное.
А если у Вас будет проявлена должная осмотрительность, то это сведёт все старания налогового инспектора к нулю. Поэтому всегда собирайте данные о своих контрагентах!
На этом у меня всё. Если возникли вопросы — пишите. Постараюсь всем ответить.
Станислав Панин, финансовый директор
Первое, на что следует обратить внимание при проверке контрагента, - информация из общедоступных источников. Главным таким ресурсом является Государственный реестр юридических лиц.
Из него можно получить сведения о регистрации юрлица, его местонахождении, филиалах, реорганизации, ликвидации, учредителях, руководителях, контактных данных компании. Главное - выяснить, не прекратила ли компания свое существование к моменту совершения сделки. Получение выписки из ЕГРЮЛ - важнейший аргумент в пользу проявления осмотрительности. Но далеко не единственный.
Суды сходятся во мнении, что одной лишь выписки недостаточно для проверки контрагента. По мнению судей, наличие выписки из ЕГРЮЛ в отношении юрлица подтверждает только факт его государственной регистрации. Это обстоятельство не может автоматически являться достаточным подтверждением должной осмотрительности и осторожности плательщика.
Дело в том, что при регистрации юрлица налоговый орган не может проверить достоверность сведений, содержащихся в представленных на регистрацию документах. Не подтверждает выписка из ЕГРЮЛ и добросовестность контрагентов в сфере налоговых отношений (постановления АС Московского округа от 07.07.16 № А40-127951/2015 и от 26.03.15 № А40-189114/13 ).
Не лишним будет проверить, есть ли претензии к контрагенту у налоговых органов, судебных приставов и других компаний. Это можно сделать при помощи сайта ФНС России, официального сайта арбитражного суда и Федеральной службы судебных приставов.
На этих ресурсах можно удостовериться в том, что на дату заключения договоров контрагенты не имели задолженности по налогам и сборам, сдавали бухгалтерскую и налоговую отчетность. Можно убедиться, что судебные дела с их участием и исполнительные производства в отношении спорных контрагентов отсутствовали. Этого бывает достаточно для проверки деловой репутации контрагента (постановление АС Северо-Кавказского округа от 10.06.16 № А32-31419/2015 ).
Дополнительный плюс в пользу налогоплательщика - получение информации от самих контрагентов. От них потребуется получить копии учредительных и регистрационных документов, документов, подтверждающих личности их директоров. Выписки из налоговой и бухгалтерской отчетности. Также могут быть запрошены банковские карточки с образцами подписей и оттисками печатей.
Непосредственно перед заключением сделок необходимо будет удостовериться в правомочиях тех лиц, которые уполномочены на подписание договорной документации. Для этого можно запросить, например, копии доверенностей или приказов (постановление ФАС Московского округа от 05.06.13 № А40-116146/12-115-834 ). Все эти документы нужны для того, чтобы удостовериться в правоспособности компаньонов. Имея на руках такой арсенал документации, налоговикам будет проблематично ссылаться на непроявление осмотрительности.
Даже в том случае, если налоговики все же откажут в вычете по причине неосторожности в выборе контрагента, суды встанут на сторону налогоплательщика (постановление АС Московского округа от 01.07.16 № А40-71196/2015 ). По мнению судей, у организации просто нет причин сомневаться в недобросовестности контрагентов, если все финансово-хозяйственные документы (договоры, счета-фактуры, отчеты о проделанной работе, акты, счета) подписаны генеральными директорами соответствующих компаний.
Проявление осмотрительности должно быть ограничено разумными пределами. Но не с точки зрения налоговиков. Они стараются переложить на плечи налогоплательщиков как можно больше обязанностей. Например, обязанность по контролю за уплатой контрагентами налогов.
Как считают налоговики, распознать уклониста от уплаты налогов покупатель обязан еще на стадии проверки его деловой репутации. При этом они заявляют, что бюджет не должен отвечать за неразборчивость плательщиков в выборе своих контрагентов. И если НДС поставщиками в бюджет не уплачивался, то и покупателю в вычете должно быть отказано. По причине отсутствия средств для возмещения НДС.
Налоговики не учитывают, что налогоплательщики не обладают полномочиями налоговых органов. Они не только не обязаны, но и не вправе следить за уплатой налогов со стороны контрагентов. Функции налогового администрирования возложены на инспекторов.
Нарушение поставщиком налоговых обязанностей является основанием для применения санкций именно к нему. Недобросовестность контрагентов не влечет автоматического признания налоговой выгоды необоснованной. Это объясняется тем, что каждый из контрагентов самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами.
В случае неуплаты налога недобросовестными поставщиками налоговые органы вправе решить вопрос о принудительном исполнении ими этой обязанности. Налогоплательщики не должны отвечать за бездействие фискалов (постановления ФАС Поволжского округа от 19.03.09 № А55-4283/2008 и от 22.06.16 № А12-26238/2015 ).
Но даже самая скрупулезная проверка контрагентов не гарантирует, что налоговых претензий не будет. Проверенный контрагент может передать компании недостоверные документы. Налоговики считают, что их тоже нужно проверять.
Инспекторы подчеркивают, что проверка подлинности документации - важнейший этап заключения сделки. Добросовестный налогоплательщик не имеет права пренебрегать такой проверкой. И если документы окажутся подложными - это однозначно будет свидетельствовать о неосмотрительности (постановления АС Московского от 26.07.16 № А40-95285/2015 и Северо-Западного от 06.05.16 № А56-31954/2015 округов).
Но даже если компания проверила подлинность документов, представители контрагента впоследствии могут не подтвердить, что участвовали в сделке. Таких последствий ни один даже самый осмотрительный покупатель предвидеть не может.
Именно поэтому суды не всегда принимают во внимание подобные отказы контрагентов. Так, Президиум ВАС РФ в постановлении от 20.04.10 № 18162/09 пояснил, что подписание документов неустановленными лицами не мешает вычету по НДС. Конечно, если будет доказана реальность совершенных операций.
При установлении этого обстоятельства (подписание документов неустановленным лицом) налогоплательщику может быть отказано в применении вычетов лишь в исключительных случаях. Например, если ему было известно о подложности документов. Но доказать это должны налоговики.
Другой аргумент, который может доказывать неразборчивость в выборе компаньонов, - отсутствие их по юридическому адресу. Отказывая в вычете, налоговый орган может сослаться на то, что контрагенты по своему адресу не находятся, а адреса, указанные в учредительных документах, являются адресами массовой регистрации. Данные доводы в большинстве своем признаются судами несостоятельными.
Суды исходят из того, что отсутствие организации по месту регистрации в момент проведения мероприятий налогового контроля не доказывает, что данная организация не находилась там в период осуществления спорных операций.
В свою очередь регистрация юрлиц осуществляется налоговыми органами. Соответственно, именно они наделены правом осуществлять проверку документов, представленных для регистрации.
Регистрация контрагента по подложному паспорту также не может быть проконтролирована налогоплательщиком, так как никаких закрепленных законом прав на проверку этого обстоятельства у него нет. Данный факт подлежит установлению в процессе регистрации поставщика как юридического лица и присвоения ему ИНН (постановление АС Московского округа от 14.03.16 № А40-69092/12-20-384 ).
Таким образом, суды будут оценивать все доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи. И только совокупность документов, полученных плательщиком из разных источников, поможет отстоять в суде право на вычет. Отдельная документация, например выписка из ЕГРЮЛ, подтвердить проявление осмотрительности не сможет.
Само по себе заключение сделки с организацией, имеющей идентификационный номер налогоплательщика, банковские счета и юридический адрес (это может свидетельствовать лишь о ее регистрации), не является основанием для получения налоговой выгоды. Другое дело, если у контрагентов будут затребованы не только учредительные документы, но и решения о создании, приказы о назначении должностных лиц, сведения из органов статистики.
В момент выбора контрагента заявитель в обязательном порядке также должен проверить полномочия представителей сделки. Все прочие действия, которые плательщик совершать не обязан (контролировать налоговые обязанности и порядок регистрации поставщиков), являются прерогативой самих налоговиков.
Поговорим о должной осмотрительности. Проявляй, проверяй и только после доверяй… Бывает, что одних учредительных документов вполне хватает, чтобы заявить: «Я убедился в нормальности своего контрагента, а дальше… Меня его жизнь абсолютно не интересует». А иногда и внушительного досье с деловой перепиской, налоговыми декларациями и отзывами недостаточно.
И не надо включать «самых умных» – не прокатит. Это относится к бизнесменам, которые продолжают твердить об отсутствии на законодательном уровне четкого и внятного определения и пошаговой инструкции по проверке контрагента… Вроде бы они правы, но такие порывы бесполезны: после драки кулаками на машут. Если не оценили репутацию контрагента по шкале осторожности, которая устроит проверяющих, готовьтесь к расплате за «халатность». Например, в Определении ВС РФ №304-КГ17-20134 от 15.01.2018 года суд отклонил довод очередного налогоплательщика, указавшего, что «налоговое законодательство не содержит понятия должной осмотрительности и не разъясняет, какие действия налогоплательщика могут свидетельствовать о ее проявлении».
Не стоит делать ставки на реальность и недоработку сотрудников налоговой: «Ну, не проявил я осмотрительность… И что из этого? Контрагент же выполнил свои обязательства. Вы же не отрицаете реальность? Вот товар, вот документы. К тому же время поджимало». Например, в Постановлении АС Уральского округа №Ф09-7982/17 от 19.02.2018 г. по делу №А76-31648/2016 инспекция не опровергла реальность, последующее использование товара, но… контрагент не обладал ресурсами, персоналом, запросы инспекции проигнорировал. Да и осмотрительность оказалась не своевременной, сомнительной и не должной… Раз сделка была значимой (стоимость основных средств составляла более 10 млн руб.), должен был убедиться в наличии у контрагента материальных ресурсов.
«Напротив, в настоящем деле инспекция факт получения обществом спорного оборудования, равно как и использование спорного товара налогоплательщиком в производственной деятельности, не опровергала. Доказательств того, что данный товар был поставлен иными лицами, а не контрагентом, в ходе мероприятий налогового контроля не добыто
Наряду с приведенными обстоятельствами инспекция вменила обществу непроявление должной степени осмотрительности при выборе спорного контрагента. Данный вывод суды поддержали обоснованно».
Меры осторожности не предприняты, контрагент не проверен на «вшивость» и бедность… А это весомое основание доначислить несмотря на то, что инспекция не опровергла реальность. Тем более, об этом указано в Постановлении Президиума ВАС от 03.07.2012 года №2341/12 и в Определении ВС РФ №305-КГ16-10399 от 29.11.2016 года: «при недоказанности факта отсутствия реальности исполнения по сделке в применении налогового вычета по НДС может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности…»
Создаем комиссии, выпускаем регламенты и досконально проверяем контрагентов
Итак, изучаем тенденции в проявлении должной осмотрительности, смотрим судебную практику и набираемся опыта.
Постановление АС Центрального округа от 01.02.2018 г. по делу №А36-2336/2016.
Помимо копий учредительных документов, компания предоставила Регламент по отбору контрагентов и Анкету проверки контрагента по данным официальных сайтов . Плюс ко всему общество напомнило инспекции про Письмо Минфина России от 10 апреля 2009 года №03-02-07/1-177, в котором указано, какие меры могут свидетельствовать о проявлении должной осмотрительности. Например, осторожность могут подтверждать такие мероприятия, как:
получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе;
проверка факта занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ;
получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента;
использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.
Такие меры по изучению контрагентов устроили суд.
В Постановлении АС Уральского округа №Ф09-7701/17 от 12.01.2018 г. по делу №А60-10028/2017 налогоплательщик оказался чересчур предусмотрительным и к выбору контрагентов подходил особо тщательно: даже организовал конкурсную комиссию, которая проверяла правоспособность компаний .
Так, у подходящего кандидата сотрудники для начала запрашивали учредительные документы. Например, «виновник» спора, который не понравился проверяющим, предоставил следующий пакет документов:
Свидетельство о государственной регистрации;
Свидетельство о постановке на учет в налоговом органе;
Решение учредителя о создании организации;
Выписка из ЕГРЮЛ;
Выдержка из устава;
Информационное письмо из Росстата.
Кроме того, информацию о контрагенте искали на общедоступных федеральных информационных ресурсах:
- На сайте федеральной налоговой службы, с помощью таких ресурсов, как:
На сайте Единого федерального реестра юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности (https://fedresurs.ru/)
На сайте Федеральной службы судебных приставов, в банке данных исполнительных производств (http://fssprus.ru/iss/ip)
На сайте Главного управления по вопросам миграции МВД России с помощью сервиса «Проверка по списку недействительных российских паспортов» (http://services.fms.gov.ru/info-service.htm?sid=2000)
В картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/)
И только после досконального изучения и сверки информации, полученной от контрагента, с данными ведомств принималось решение о заключении сделки или о «прощании» с неблагонадежной компанией. Контрагент должен быть не только экономически привлекательным, но и соответствовать строгим критериям «чистоты».
Если компания «засветилась» на официальных источниках, как подозрительная, например, была фигурантом судебных разборок, не платила налоги или находилась в процессе ликвидации, тогда комиссия махала ручкой контрагенту.
Если же проверка подтвердила безукоризненное настоящее и прошлое потенциального партнера, значит можно смело заключать договор и дружить.
Главное, чтобы на момент знакомства контрагент прошел «естественный налоговый отбор». А то, чем он будет заниматься дальше, и тем более, следить за налоговой добросовестностью партнера, компания не обязана. Ведь, заключая сделку, налогоплательщик не может предвидеть, как при исполнении своих обязанностей контрагент будет вести себя в будущем.
Да, и последующее личное общение не обязательно в эпоху современных технологий… Ни обычаи делового оборота, ни нормы НК РФ не обязывают сотрудника налогоплательщика лично присутствовать при подписании контрагентом счета-фактуры. Пункт 2 статьи 434 ГК РФ допускает заключение договора путем обмена самостоятельно подписанными документами.
Аплодируем налогоплательщику: по такому четкому и последовательному проявлению должной осмотрительности можно писать пошаговые сценарии и учиться.
Кстати, какие еще лайфхаки можно предусмотреть для безукоризненной проверки контрагентов?
Лист согласования договоров . В документе указывается информация о контрагенте, прикрепляется краткая сводка «кто такой, чем занимается, Ф.И.О, должность и контакты представителя, почему привлекателен». Договор с изучает юрист и ответственные за отношения с возможным партнером сотрудники компании. Если все хорошо, лист согласования подписывают и приступают к продуктивной деятельности. Например, такой способ проявления осмотрительности помог налогоплательщику Постановление АС Уральского округа от 26.05.2017г. №Ф09-2274/17 по делу №А50-16250/2016.
В котором будет описано, как проверить контрагента, по каким данным оценивать добросовестность, и кто ответственен за сбор информации. Такая своеобразная подробная инструкция.
Ольга Никитина , Юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:
Достаточно часто наши клиенты возражают против проявления должной осмотрительности, обосновывая это нехваткой времени, сиюминутным принятием решения о сделке в связи с боязнью упустить выгодное предложение.
Согласно Методическим рекомендациям для территориальных налоговых и следственных органов Следственного комитета РФ по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов), согласованных со Следственным комитетом Российской Федерации, которые приведены в Письме ФНС России от 13.07.2017 №ЕД-4-2/13650@ , сотрудникам организации и руководителю должны быть заданы, в том числе и следующие вопросы:
Есть в организации лица или отдел, которые несут ответственность за выбор того или иного контрагента? Укажите их.
Какие действия вы предпринимали для установления деловой репутации организации-контрагента?
Какие вопросы задаете при встрече, с какими документами знакомитесь?
В организации существуют какие-либо регламентирующие документы по документообороту?
У вас попадались недобросовестные поставщики товаров (работ, услуг), какие действия вы предпринимали в подобных случаях?
Для того, чтобы эти вопросы не стали неприятным сюрпризом для вас и ваших работников, мы убедительно настаиваем на введении процедуры должной осмотрительности в организации, которая обезопасит не только от претензий налоговых органов, но и снизит предпринимательские риски.
